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外國企業在華設立的分公司或代表處利潤分配時是否繳納預提所得稅

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-01-13 09:48 點擊:次

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請問,外國企業在中國設立的代表處,如果將代表處的經營所得(已在中國繳納企業所得稅)匯回該外國企業時,是否還要繳納10%的預提所得稅?該問題曾經咨詢過深圳國稅局,得到的答復是需要繳納10%的預提所得稅。個人對此答復有些疑問,因為根據稅收協定的規定,一方企業派人來華提供勞務,構成常設機構的,只需交納25%的所得稅,而不需再繳納10%的預提所得稅,而代表處也是常設機構的一種,應該處理都是一樣的。該如何解決這個問題?

根據《財政部、國家稅務總局關于企業所得稅若干優惠政策的通知》(財稅[2008]1號)規定:

“四、關于外國投資者從外商投資企業取得利潤的優惠政策

2008年1月1日之前外商投資企業形成的累積未分配利潤,在2008年以后分配給外國投資者的,免征企業所得稅;2008年及以后年度外商投資企業新增利潤分配給外國投資者的,依法繳納企業所得稅。”

 

根據《國家稅務總局關于印發<非居民企業所得稅源泉扣繳管理暫行辦法>的通知》(國稅發[2009]3號)規定:

“三、對非居民企業取得來源于中國境內的股息、紅利等權益性投資收益和利息、租金、特許權使用費所得、轉讓財產所得以及其他所得應當繳納的企業所得稅,實行源泉扣繳,以依照有關法律規定或者合同約定對非居民企業直接負有支付相關款項義務的單位或者個人為扣繳義務人。”

 

根據《中華人民共和國企業所得稅法》規定:

“第四條 ……。

非居民企業取得本法第三條第三款規定的所得,適用稅率為20%。

第二十七條 企業的下列所得,可以免征、減征企業所得稅:

……

(五)本法第三條第三款規定的所得。

 

根據《中華人民共和國企業所得稅法實施條例》規定:

”第九十一條 非居民企業取得企業所得稅法第二十七條第(五)項規定的所得,減按10%的稅率征收企業所得稅。“

 

根據上述規定,2008年及以后年度分配給外國企業的利潤,應依法減按10%的稅率征收企業所得稅。但是,具體還要看中國與該外國的稅收協定的規定執行。

通常外資不太可能在中國設立可以從事生產經營的分公司;代表處一般也不得從事生產經營活動。所以樓主的案例最有可能發生在境內的外國銀行分行(或外國保險公司分公司);如果是代表處,那么通常只有律師事務所或會計師事務所的代表處。個人感覺國稅總局似乎有注意到這個問題,但從現行法規來看,確實在匯回環節看不到預提所得稅的依據。

在回復之前,我也在考慮這種情況是否屬于股息、紅利或投資收益的問題。確實有些牽強。但從稅務原理來看,國外分公司通常無法參與到集團總部進行匯總納稅,實際在所在國成了一個獨立的納稅人。從本質上說,代辦處也好,子公司也好,都是在中國先交納了所得稅,然后才能將利潤匯出中國。而從這個上來說,在實踐中似乎很難獲得免稅證明或不與征稅證明,因為確實難于找到不征稅或者免稅的法律依據。這樣,代辦處就無法將款項匯出。

從所得稅法來說:代辦處在國外的總公司在取得代辦處分回的收益(無論是否能定義為投資收益或者股息紅利),其都從中國境內獲取了所得,按條所得稅法第二條,可能成為“依照外國(地區)法律成立且實際管理機構不在中國境內,但在中國境內設立機構、場所且有來源于中國境內所得的企業”。問題是:這句存在很大企業,理論上說這里非居民企業的判定應是對外國企業在中國境內的辦事處應成為中國非居民納稅人的判定,但從文字的推敲,似乎也構成了不但是用于代辦處,也用于判定總部都構成中國非居民納稅人的依據,所不同的是,代辦處是在任何時候,只要在中國取得所得就成為了中國的非居民納稅人,而國外總局僅從代辦處取得收益時構成非居民納稅人。

補充一下:關于非居民納稅人,個人說的不明白,讓大家產生誤會了。也謝謝大家的討論。

另:關于付匯的繼續討論。由于沒有相關政策支持付匯時可以取得免稅或不征稅證明,當遇到這種情況怎么辦?

企業:通常努力說服稅務當局

稅務:通常不會開具免稅或不征稅證明,在企業再三催促下,向上級請示,上級向再上級請示(稅務一貫官僚作風和避免個人責任的方法),那可能就是新問題,當問題到高層的時候,是否會出現高層考慮代辦處和子公司的稅負問題從而出臺征稅文件?

銀行:沒有稅務證明不付款

我也咨詢過當地稅務局,得到的答復是要繳納預提所得稅。但我對此有一些疑問。一是根據新稅法規定,非居民企業在中國境內設立機構、場所的,應當就其所設機構、場所取得的來源于中國境內的所得,以及發生在中國境外但與其所設機構、場所有實際聯系的所得,繳納企業所得稅。(這里我的理解就是該機構場所的所得繳納企業所得稅)非居民企業在中國境內未設立機構、場所的,或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的,應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅(這里我的理解是對于股息、紅利等征收預提所得稅)。因此我認為根據新稅法的規定,外國企業在中國境內設立機構場所的,只就機構場所的所得繳納企業所得稅,不應再對其分紅繳納所得稅。

二是對于外國企業在中國設立的機構場所以及由于在中國境內承包工程而被認定為常設機構的情況,都屬于稅收協定所規定的常設機構,按道理兩者在中國應繳的稅都是一樣的。但現實時對于在中國境內承包工程而被認定為常設機構的情況,都是只征一道稅,即只就該常設機構的收入按照核定利潤征稅,而發包方在將工程款支付給境外企業時,都不需要再繳納預提所得稅。但對于在中國設立的機構場所,實務中就會存在兩道稅,即不但對該常設機構的利潤征稅,常設機構在將利潤匯回外國企業時,還要征收預提所得稅。

我不認為存在歧義,你可以看新稅法第一條:非居民企業,是指依照外國(地區)法律成立且實際管理機構不在中國境內,但在中國境內設立機構、場所的,或者在中國境內未設立機構、場所,但有來源于中國境內所得的企業。根據該條規定,由于外國企業在中國境內設立的機構、場所并不是法人實體,因此該機構、場所本身并不構成非居民企業,而是設立該機構、場所的外國企業由于在中國境內設立了機構、場所,而變成了中國的非居民企業,因此稅法上表面上是對該機構、場所征稅,其實質是對該外國企業征稅。

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