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外商投資的公司審批登記

來源:注冊海外公司上海站 發表時間:2012-04-24 22:24 點擊:次

排三合买彩乐 www.gnmvk.tw 為了準確適用《公司法》、《》和有關外商投資的法律,保持我國利用外資法律和政策的連續性,進一步提高外商直接投資準入管理工作的質量和水平,國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局于2006年4月24日聯合印發了《》(工商外企字[2006]81號,以下簡稱《執行意見》)?!噸蔥幸餳肥視π灤問頻囊?,在明確外商投資的公司審批登記管理法律適用原則的基礎上,對外商投資的公司的組織機構、設立形式、登記申請期限、審批和登記時需要提交的文件、出資方式、出資監管、境內投資、辦事機構的地位、涉及出資的海關和外匯管理等問題提出了明確而具體的意見?!噸蔥幸餳肥槍矣泄夭棵旁詮岢故凳┬灤薅┑摹豆痙ā?、《公司登記管理條例》和有關外商投資法律方面的有力舉措,是國家有關執法部門轉變職能、依法行政、協調配合、優化服務的具體體現,也是外資登記管理系統努力進取、開拓創新的積極成果。

最近一個時期以來,全國各地把《執行意見》的學習貫徹與《公司法》、《公司登記管理條例》的學習貫徹結合起來,與外資法律、法規的學習貫徹結合起來,認真履行職責,努力把外資登記管理工作規范到新的法律要求上來。與此同時,各地在學習貫徹過程中,也提出了一些問題,需要統一理解和認識。在此,我們結合對《公司法》和有關外商投資企業的法律的學習和理解,對各地提出問題比較多的《執行意見》條款進行以下解讀,供各地在進一步學習貫徹《執行意見》過程中參考。

一、關于一人公司的規范問題

外商獨資的公司適用《公司法》一人公司有關規定問題,對外商獨資的公司影響較大。尤其在當前以外商獨資公司的形式申請設立登記的比例越來越大的趨勢下,地方工商局、外商獨資企業對此問題尤為關注。一人公司形式的確定和相關限制性規定的配套措施,體現了我國《公司法》順應時代發展趨勢,鼓勵投資和維護交易安全的雙重立法目的。外商獨資的公司適用《公司法》一人公司的有關規定,是法律適用原則的具體體現,也是對外資企業法的必要補充。據此,《執行意見》明確:以外商獨資的形式依法的,其注冊資本最低限額應當符合《公司法》關于一人有限公司的規定;外國自然人設立一人有限公司的,還應當符合《公司法》關于一人有限公司對外投資限制的規定。這一條款包含了以下幾層涵義:一是最低注冊資本不低于10萬元人民幣;二是外國自然人在中國設立一人公司的數量不受限制;三是外國自然人設立的一人公司對外投資時不得再采取一人公司的形式;四是一人有限公司的出資期限和其他有限責任公司一樣實行分期繳付。根據法不溯及既往的原則,2006年1月1日以前已經依法設立的外商獨資的公司維持不變,但其變更注冊資本和對外投資時,應當符合上述規定。

二、關于外商投資的公司的組織機構問題

《執行意見》根據《公司法》和有關外商投資的法律,對不同類型的外商投資的公司的組織機構做了更為明確的區分:中外合資、中外合作的有限責任公司需按照有關規定設立作為權力機構,公司的其他組織機構由依法規定;外商合資、外商獨資的有限責任公司和外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》的規定,建立健全公司的組織機構。各地對這一條款是否要求外商投資的理解不一致,需要重點加以說明。根據《公司法》的規定,有限責任公司和股份有限公司應當設立監事會,只有股東人數較少或者規模較小的有限責任公司可以設一至兩名監事,不設監事會。由此可以看出,監事制度是《公司法》強制要求設立的,而有關外商投資的法律對此并沒有另外規定,因此,根據法律適用原則,所有類型的外商投資的公司應當設立監事制度,而對于監事制度的組織形式(監事會還是監事)、產生方式(選舉還是委派)、任期、職權等具體事宜可以由公司章程根據各自公司的情況進行規定。另外需要強調的是:根據法不溯及既往的原則,對于2006年1月1日以前已經設立的外商投資的公司是否對章程進行修改,公司登記機關不宜做強制要求,可由公司自行決定,如果修改則報審批機關批準和登記機關備案。

這一條款在實際執行過程中還需要明確公司登記機關對公司章程的審查職責以及與審批機關的協調問題。關于公司登記機關的審查職責,《公司法》、《公司登記管理條例》都有明確的規定:設立公司,應當向公司登記機關申請;對不符合《公司法》規定的設立條件的,不得登記為公司;依法制定公司章程并在公司章程中按照法律的要求規定公司的機構,是設立公司應當具備的條件;公司章程有違反法律、行政法規規定的內容的,公司登記機關有權要求公司做相應修改。由此可見,公司登記機關有權依法審查公司章程,而對公司組織機構的審查是公司登記機關對公司章程審查的組成部分。關于在實際工作中與審批機關的協調問題,我們認為:公司章程經審批機關批準后生效的規定,并不影響公司登記機關依法對已經審批的章程條款進行審查。公司登記機關在審查過程中發現公司章程有違反法律、行政法規內容的,公司的登記事項違法,不符合的,有權要求公司修改,否則不予受理;公司根據公司登記機關要求所做的修改不涉及審批機關批準證書載明事項的,可以不必申請重新審批,涉及審批機關批準證書載明事項的,還應當申請重新審批。

三、關于外國投資者的主體資格或身份證明的公證認證文件問題

《執行意見》對此僅做了原則規定,具體的公證認證渠道則通過修訂后的《外商投資企業登記書式及規范要求》進行細化。根據各地在實際執行過程中反映,并經咨詢外交部領事司,外國投資者的主體資格或身份證明根據不同情況可以通過不同渠道辦理公證認證手續。申請人可以根據申請事項按照相應的規范要求提交證明文件。

(一)作為企業或其他經濟組織的外國投資者的主體資格證明應經其本國主管機關公證后送我國駐該國使(領)館認證。如其本國與我國沒有外交關系,則應當經與我國有外交關系的第三國駐該國使(領)館認證,再由我國駐該第三國使(領)館認證。某些國家的海外屬地出具的文書,應先在該屬地辦妥公證,再經該國外交機構認證,最后由我國駐該國使(領)館認證。

(二)作為自然人的外國投資者的身份證明,是指投資者所持有的該國有權部門簽發的具有自然人身份證明效力的文件。由于各國制度不同,《執行意見》對“身份證明”內容并無統一要件要求,但一般情況下,應具備姓名、性別、年齡、國籍、證件號碼等足以確認自然人身份的基本內容。在實踐中,護照作為國際通行的公民出入國境和在國外證明國籍和身份的證件證明,在持有人辦妥簽證和入境手續后,其提交的復印件經與原件核對無誤,可以作為外國投資者的“身份證明”使用,無須公證、認證。對沒有辦妥簽證和入境手續的外國投資者,其護照不能作為有效“身份證明”,仍應以經公證認證的該國有權部門簽發的文件作為其身份證明。

(三)香港、澳門地區投資者的主體資格證明或身份證明應當按照司法部有關中國委托公證人管理的相關專項規定提供當地公證機構的公證文件,并經司法部派駐當地的機構簽章轉遞后方可使用。

(四)臺灣地區投資者的主體資格證明或身份證明比較復雜,需要根據國家有關規定和當地實際審驗相應的證明文件。

四、關于問題

《執行意見》根據《公司法》和有關外商投資的法律,對外商投資的公司類型做了進一步劃分,通過對“有限責任公司”和“股份有限公司”加注的方式列舉了23種類型。近日,國家工商總局又印發了《市場準入與退出數據規范 市場主體分冊》等十項標準(工商辦字[2006]130號)。其中附件1《關于發布〈市場準入與退出數據規范 市場主體分冊〉等十項工商行政管理信息化標準的說明》對《外資登記管理檢測分析用數據規范》(以下簡稱“外資標準”)與新的數據標準之間關系作出了說明,要求在貫徹執行外資標準時,對于與新的數據標準不一致處,以新的標準為準。如在外資標準中“企業類型”規定的比較簡單,而新的標準按《執行意見》進行了細化,在新舊兩個標準中,按新發布的數據標準執行。各被授權局要按照新的標準及時對外商投資的公司類型劃分進行調整,并按新的要求上報數據。

五、關于外商投資的公司境內投資資格審查問題

《執行意見》根據《》和《公司法》明確:公司登記機關不再審查相應的投資資格證明。也就是說,《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》第五條(注冊資本已繳清、開始盈利、無違法記錄)和第六條(不得超過自身凈資產的50%)的限制性規定不再執行。

六、關于變更登記時需要審批機關先行審批的事項問題

《執行意見》根據《公司法》、《公司登記管理條例》和外資三法規定,明確列舉了8項需要先行審批的事項。除此之外,公司名稱、投資者名稱、法定代表人、實收資本、不跨審批機關管轄的地址變更等事項可以先辦理變更登記,并在變更登記后30日內辦理公司章程修改的審批或備案手續。這里需要說明的是:本《執行意見》只具有行政規章效力等級,如果其他法律、行政法規明確規定的,還應當依照其規定,如外資金融機構的高級管理人員(包括法定代表人)的變更需要根據相應的行政法規規定取得金融監管部門的資格審查和審批,方可辦理變更登記手續。

七、關于變更登記的申請期限問題

《執行意見》在重申《公司登記管理條例》期限的基礎上,對經過審批的變更登記申請期限補充規定了30日內申請辦理變更登記的要求。在實踐中,特別是在增加注冊資本須交付新增注冊資本20%以上的出資時,需要辦理外匯或海關手續以及相應的評估、驗資、驗證手續,這些時間耽擱有一定的合理性,應當在申請變更登記時作出合理性說明,以便公司登記機關在計算期限時予以刨除。

八、關于辦事機構的登記和監管問題

關于辦事機構的登記問題,《執行意見》已經明確:原已登記的辦事機構,不再辦理延期手續;期限屆滿以后,應當辦理注銷登記或根據需要申請設立分公司。需要說明的是,法律并未禁止公司辦事機構的存在,外商投資企業可根據業務需要在公司住所地以外直接設立從事業務聯絡的辦事機構,無須辦理工商登記。

關于辦事機構從事經營活動的認定和處罰問題,目前法律、法規尚沒有明確具體的規定,需要各地在執法實踐中進一步積累經驗。在此過程中,需要強調的是:辦事機構不再納入工商登記后,外資登記管理機關應當繼續對其監管,禁止其直接從事經營活動。各被授權局以及從事屬地監管的基層工商行政管理機關在監管執法過程中,對于生產型公司的辦事機構從事產品的篩選、加工、制造、銷售以及與上述業務有關的采購、推銷、倉儲、配送、安裝、調試、維修等活動,非生產型公司的辦事機構直接承攬服務項目、提供相關服務的,可以認定其在住所地以外從事經營活動,應當疏導其依法辦理分公司的登記;不辦理分公司登記擅自從事上述活動的,可以認定為無照經營行為,按照《無照經營查處取締辦法》的相關規定對這類辦事機構予以取締。

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